Nouvelle directive marché public : ce qui nous attend d’ici juin 2014 !

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Le 20 décembre 2011, la Commission a adopté une proposition de directive sur la passation des marchés publics en remplacement de l’actuelle directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Cette proposition fait suite à la consultation ouverte du 21 janvier au 18 avril 2011 par la Commission européenne demandant à ce que l’on réagisse à son Livre vert sur la modernisation des marchés publics européens et aux résultats de la consultation rendus publics le 24 juin 2011. Une fois cette directive adoptée, celle-ci abrogera la directive 2004/18/CE à compter du 30 juin 2014. Les États membres devront alors se conformer à cette nouvelle directive d’ici cette même date. Loin d’être une synthèse des nombreuses modifications portées par cette proposition de directive, le présent focus s’attèle à passer en revue les modifications qui nous semblent les plus significatives.

I. L’élargissement du champ d’application des marchés publics

La Commission, tout en clarifiant le champ d’application des marchés publics, s’écarte de l’interprétation étroite qu’en avait fait les dernières jurisprudences européennes, pour lesquelles la notion de marché public implique que les travaux, fournitures ou services faisant l’objet du marché soient réalisés dans l’intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur. Dorénavant, cette définition est considérablement élargie puisque l’article 1 de la future directive prévoit qu’« au sens de la présente directive, la passation d'un marché est l'achat, ou toute autre forme d'acquisition, de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d'opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique ». La directive s’applique même aux marchés subventionnés à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs (cf. art. 12 de la proposition de directive).

II. Les marchés de services soumis au régime commun des marchés publics

La Commission voulait supprimer l’antique distinction travaux-fournitures-services au profit d’une division fondamentale fournitures-services. Suite à la consultation, celle-ci a été refusée par le public. En revanche, la distinction entre marchés de services de type A ou B correspondant à nos articles 29 et 30 du Code des marchés publics, c'est-à-dire la soumission d’une grande partie des marchés de services à un formalisme allégé, est complètement modifiée. L’ensemble des marchés de services seront désormais soumis au droit commun de la directive, seule une liste précise et très limitée de services sera soumise à un régime de passation minimum dénommé « système spécial de passation de marchés » (cf. art. 74 de la proposition de directive). Ces services sont les services sociaux, et les autres services spécifiques énumérés à l’annexe XVI : éducatifs et culturels, soins de santé, prestations de sécurité sociale, services de syndicats et de services religieux.  

III. Le partenariat d’innovation

L’Europe, dans sa proposition de directive, créé le partenariat d’innovation. Il s’agit ici d’instituer un partenariat entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique dans le domaine de la recherche et de l’innovation. D’après le ministère de l'Économie, de l'industrie et de l'Emploi : « L'Europe a un retard considérable face à ses concurrents principaux. Le secteur public américain investit 50 milliards de dollars (soit 34,85 milliards d'euros) par an dans des marchés publics de recherche et de développement, autrement dit 20 fois plus que les investissements européens. Cet écart explique la moitié du fossé en matière d'investissement dans la recherche entre les États-Unis et l'Europe. » Le partenariat d’innovation se veut l’instrument permettant à l’Europe d’investir plus dans la recherche et le développement.Ce partenariat est découpé en plusieurs phases. Chaque phase permet l’arrêt des prestations et le changement d’opérateur. Cependant, ces phases permettent surtout la dissociation de la phase de recherche et développement de la phase de diffusion commerciale de produits finis et permettent de promouvoir l’achat public avant commercialisation. « Cela permet d’organiser la passation de marché comme un processus par étapes, impliquant des évaluations après chaque phase de R&D, afin de sélectionner progressivement les meilleures solutions. Cela permet aux acheteurs publics d'orienter le développement tout au long du processus pour répondre au mieux aux besoins du secteur public ». La dévolution d’un marché de partenariat se fait au moyen d’une procédure concurrentielle avec négociation.   

IV. Généralisation du dialogue compétitif et de la procédure concurrentielle avec négociation

Le marché négocié avec mise en concurrence est rebaptisé « procédure concurrentielle avec négociation ». Les cas permettant le recours à cette procédure sont désormais communs avec ceux permettant le recours au dialogue compétitif. Cet alignement du dialogue compétitif sur les cas d’ouverture similaires à ceux actuels autorisant le négocié avec mise en concurrence permet de libéraliser indirectement le partenariat public-privé français, dont la passation se fait par le biais du dialogue compétitif. Or, le dialogue compétitif dans la directive actuelle n’est permis qu’en présence d’une opération « particulièrement complexe », ce qui n’est plus requis par la future directive. De plus, si les cas permettant le recours à la procédure concurrentielle avec négociation et au dialogue compétitif ressemblent grandement aux cas d’ouverture du négocié actuel, il semble, néanmoins, que leur nouvelle rédaction permette une utilisation plus large de la procédure concurrentielle avec négociation par rapport au négocié (et aussi en l’occurrence au dialogue compétitif). Ainsi, le dispositif permettant l’emploi du négocié, « dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix » est remplacé par « si, du fait de circonstances particulières qui se rapportent à la nature ou la complexité des travaux, des fournitures ou des services ou aux risques qui s'y rattachent, le marché ne peut être attribué sans négociations préalables. » On note que les « cas exceptionnels » ont fait place aux « circonstances particulières », ce qui semble beaucoup moins restrictif.La procédure concurrentielle avec négociation correspond en tous points à l’ancienne procédure négociée. C’est une procédure restreinte comportant une ou plusieurs phases de négociation à la différence que les « demandes de participation »  remplacent les « candidatures » et font suite à un avis de mise en concurrence ou à une invitation à confirmer l’intérêt.

V. La mise en concurrence par invitation à confirmer l’intérêt

Afin de répondre aux attentes en matière d’allégement des procédures, la proposition de directive prévoit un régime de passation de marché simplifié vis-à-vis des procédures restreintes, valable pour tous les pouvoirs adjudicateurs d’un échelon inférieur aux autorités gouvernementales centrales telles que les collectivités locales. En lieu et place d’un avis de marché, la mise en concurrence peut alors être effectuée au moyen d'un avis de préinformation, dans lequel il sera spécifié que les opérateurs économiques intéressés par la consultation sont invités à manifester leur intérêt par écrit. Les opérateurs économiques ayant exprimé leur intérêt suite à la publication de l'avis sont ultérieurement invités par les pouvoirs adjudicateurs à confirmer cet intérêt par écrit, au moyen d'une « invitation à confirmer l'intérêt ».Sources :