La formule de notation du critère prix

Par Laurent Chomard

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Les formules de notation doivent être neutres vis-à-vis de l’échelle de notation définie par la pondération des critères et sous-critères. De prime abord, la notation du critère prix est l’opération la plus facile et la plus objective par rapport à la notation de la valeur technique ou autre critère plus subjectif par nature. Cependant, derrière une neutralité toute mathématique, le choix de la formule de notation peut changer le résultat de l’analyse des offres. C’est pourquoi le juge s’est penché sur ce choix. Dans un premier temps, nous étudierons quels sont les principes qui guident le contrôle du juge administratif sur les formules de notation (I), puis quelles sont les formules de notation de prix qui ont été censurées par celui-ci (II). Enfin, nous aborderons la méthode de notation préconisée par la Direction des Affaires juridiques du ministère des Finances (III).

I. Le contrôle du juge sur les formules de notation

La notion de méthode de notation est issue de la jurisprudence nationale qui l’évoque sans la définir strictement, selon le rapporteur public Bertrand Dacosta : « La méthode de notation consiste à attribuer une valeur chiffrée à une prestation au regard d’un critère donné » (« Critères, sous-critères et méthode de notation : une distinction délicate ? », Contrats Publics, p. 35).La méthode de notation consiste à comparer les offres de façon la plus neutre possible, à l’aune des critères, c'est-à-dire des éléments de l’offre sur lesquels le pouvoir adjudicateur a exprimé une attente et qui concourent à la désignation de l’offre économiquement la plus avantageuse.La jurisprudence européenne et nationale considère que « tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse et, si possible, leur importance relative soient connus des soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leurs offres » (CJUE, 24 nov. 2005, ATI EAC Srl e Viaggi di Maio, C-331/04, point 24).C’est pourquoi critères et sous-critères doivent être connus des candidats, alors que le pouvoir adjudicateur « n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres » (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279).Le contrôle du juge sur les formules de notation vise à vérifier cette neutralité. Si ce n’est pas le cas, il n’hésitera pas à requalifier en sous-critère et même en critère une partie de la grille de notation (CE, 25 mars 2013, SAS Cophignon et OPHLM des Ardennes, n° 364951).Il vérifiera aussi que la formule de notation n’a pas donné lieu à une erreur manifeste d’appréciation  ou à un traitement discriminatoire (CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, no 333737).

II. Les formules illégales de notation du critère prix

 Sauf que… comme le souligne Olivier Frot dans son ouvrage sur « la  détermination des critères et leur pondération » (éditions AFNOR, page 267) : «  la notation du critère prix est très délicate, car la méthode utilisée pourra conduire à des résultats très différents ».Le juge sanctionne donc les formules de notation qui seraient discriminatoires, c'est-à-dire qui ne permettrait pas de déterminer objectivement l’offre la plus avantageuse et vérifie leur neutralité.Ainsi le juge sanctionne les formules de notation permettant l’octroi de notes négatives ou supérieures à la note maximum (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, n° 362532), le guide sur les prix de la direction des Affaires juridiques (DAJ) de Bercy indiquant à ce sujet que cela revient à modifier « fondamentalement l’échelle de notation. En effet, la pondération des critères telle qu'elle a été définie et communiquée aux candidats en serait faussée ; or la méthode de notation ne peut modifier l’échelle de notation ».Le juge sanctionne également une méthode d’analyse des prix rendue inopérante selon les caractéristiques des offres reçues (voir CE, 19 avril 2013, Ville de Marseille, n° 365340). En l’espèce la note globale du prix était déterminée « par la somme des notes attribuées, d’une part, à la proposition de prix payable par la ville à son cocontractant pour l’enlèvement des véhicules et, d’autre part, à la proposition de prix de reprise du véhicule payable ». Or, une telle méthode conduit, comme l’a relevé le juge des référés précontractuel, à une note impossible à déterminer si le prix de reprise du véhicule est de zéro.Mais le Conseil d’État va plus loin et pose comme principe, dans une décision du 29 octobre 2013 (Office public d'habitat Val d'Oise Habitat, n° 378709), que la méthode de notation du critère du prix doit permettre d'attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas et la moins bonne note au candidat dont l'offre de prix est la plus chère. Aussi, il censure la méthode ayant pour effet d'attribuer la note la plus faible au candidat ayant présenté le prix le plus éloigné de l'estimation du pouvoir adjudicateur, que ce prix soit inférieur ou supérieur à l'estimation. Dans cette affaire, l’attributaire du marché qui a eu la note maximale n’était pas celui dont la proposition de prix était la plus basse.

III. La formule de notation recommandée par la DAJ 

En revanche, le juge consacre la possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’utiliser une méthode de notation qui attribue automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre (CE, 15 février 2013, Société SFR, n° 363854) ou celle du « chantier masqué » qui permet au pouvoir adjudicateur de départager des candidats au moyen d’une simulation portant sur des prix unitaires et forfaitaires (CE, 2 août 2011, Syndicat mixte de la vallée de l’Orge Aval, n° 348711).Dans son guide sur les prix, la DAJ conseille d’utiliser à cet effet la formule la plus répandue parmi les méthodes proportionnelles :

 

  • Note sur 10 = (prix le plus bas/prix de l’offre examinée) x 10.

Elle considère que c’est la méthode la plus simple et la plus neutre. Cette méthode est dite « proportionnelle »  ou plus exactement « inversement proportionnelle » car elle octroie à l’offre recevable la plus basse la meilleure note, les autres offres étant notées proportionnellement à celle-ci. Le contraire de cette formule serait une méthode linéaire où les résultats des offres sont notés en fonction de l’écart entre une valeur correspondant à une note minimale et une valeur correspondant à une note maximale.Cependant, la DAJ reconnaît, elle-même, qu’aucune méthode n’est parfaite et que celle qu’elle préconise « pénalise les offres de prix approchant l’offre la plus compétitive. Elle est notamment pertinente pour les marchés dont l’expérience montre que les offres sont généralement concentrées et les écarts de prix faibles. » Elle propose ainsi dans son guide d’autres méthode de notation présentant chacune des avantages et des inconvénients.Sources :

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