L’information des candidats en MAPA

Par Laurent Chomard

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L’information des candidats en procédure adaptée donne lieu à de nombreuses interrogations des praticiens. Nous allons brosser, ici, un bref tableau synthétique des obligations d’information des candidats en matière de procédure adaptée. Tant le Code des marchés publics que le Conseil d’État n’obligent pas à l’information immédiate des candidats une fois le marché attribué (I et II).

Cependant, le pouvoir adjudicateur se soumet souvent de lui-même, par courtoisie, à cette formalité (III), et par voie de conséquence, permet l’exercice du référé précontractuel. Dans le cas où ce ne serait pas le cas, les candidats évincés peuvent demander eux-mêmes les motifs de leur éviction en vertu de l’article 83 du Code des marchés publics (CMP) (IV).

I. Inexistence d’une obligation d’information immédiate en vertu du code des marchés publics

L’article 80 du CMP oblige à l’information des candidats évincés avant la signature du marché, en respectant un délai de standstill, uniquement en procédure formalisée : « I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de l'article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu'il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. » C’est  ce que rappelle la direction des Affaires juridiques (DAJ) de Bercy dans sa fiche technique sur « L’information des candidats évincés » : « Cette obligation ne s’impose pas aux marchés passés selon une procédure adaptée. L’acheteur public peut toujours néanmoins se soumettre volontairement à cette formalité. L’information des candidats évincés en procédure adaptée ou à l’égard des contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable ne permet pas cependant au pouvoir adjudicateur de fermer la voie du référé contractuel. Seule la publication au JOUE d’un avis d’intention de conclure et le respect d’un délai de 11 jours avant la signature du marché permet de bénéficier des dispositions de l’article L. 551-15 du Code de justice administrative. » Pour résumer, seule la publication d’un avis de conclure avec un délai de suspension de signature de 11 jours permet aux candidats évincés d’exercer un référé précontractuel tout en fermant la porte à un référé contractuel, après la signature du marché.

II. L’inexistence d’une obligation d’information confirmée par le Conseil d’État

Certains tribunaux administratifs (TA Saint-Denis, 18 mai 2010, Société SACPA, n°1000309 ; TA Paris, 30 juillet 2010, Société Althing, n° 1012380) ont considéré que même en MAPA, les principes fondamentaux de la commande publique obligeaient à  l’information des candidats afin de permettre l’exercice d’un référé précontractuel.Le Conseil d’État, par son arrêt Grand Port maritime du Havre, s’est prononcé sur le sujet pour réaffirmer que « les marchés passés selon une procédure adaptée, [...] ne sont pas soumis à l'obligation, pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, de notifier aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, avant la signature du contrat, la décision d'attribution [...] ». À ce sujet, le rapporteur public Boulouis rappelait dans ses conclusions que le Conseil d'État n'entend pas faire de « l'obligation d'informer, en laissant un certain délai avant de signer, [...] un principe général, même si l'efficacité maximale du référé précontractuel le commanderait [...]. [On ne peut] en tirer l'idée d'un principe non écrit applicable à tous les contrats, spécialement les MAPA ».Le conseil d’État, face à la résistance de certaines cours administratives d’appel (CAA Bordeaux, 7 juin 2011, Association Collectif des citoyens du Breuil-Coiffault, n° 09BX02775 ; CAA Marseille, 19 décembre 2011, Société Hexagone, n° 09MA02011 ; CAA Nancy, 18 novembre 2013, Communauté de communes de Vesle-Montagne de Reims, n° 12NC01181 ; CAA Nantes, 28 mars 2013, SAS Guèble) a depuis eu l’occasion de confirmer sa position (CE, 29 mai 2013, Société Delta Process, n°365954  et 11 décembre 2013, Grand Port maritime de la Martinique, n° 372214).

III. L’information immédiate des candidats par courtoisie mais sans impact juridique

Si en procédure adaptée le pouvoir adjudicateur n’a pas d’obligation d’information immédiate des candidats évincés, avec délai de suspension de signature, il peut néanmoins, par souci de transparence et de courtoisie, décider de se soumettre volontairement à cette formalité. Celle-ci permet aux candidats évincés de pouvoir agir en référé précontractuel, mais elle n’a pas d’effet juridique propre et ne permet pas de fermer la voie du référé contractuel.De même, cette formalité effectuée par courtoisie n’a pas à respecter l’ensemble du formalisme prévu pour les procédures formalisées comme l’indication du motif précis du rejet ou la mention des délais et voies de recours. Cependant, en cas de motifs vagues, le candidat n'est pas en mesure d'apprécier son éviction et de la contester par référé précontractuel ; il sera alors amené à demander les motifs précis (en rien assimilables à la seule mention des notes et du classement)  de son éviction au pouvoir adjudicateur en vertu de l'article 83 du Code des marchés publics.

IV. L’information à la demande des candidats

En effet, l’article 83 du Code des marchés publics applicable aux procédures adaptées prévoit que « le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n'a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l'article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d'une demande écrite à cette fin. Si le candidat a vu son offre écartée alors qu'elle n'était aux termes de l'article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l'accord-cadre ».Aussi, selon que les formalités au titre de l’information immédiate ont été observées ou non par le pouvoir adjudicateur dans le cadre d’une procédure adaptée, ce dernier devra renseigner les candidats, à leur demande, des motifs précis ayant justifié leur éviction, si cela n’a pas été correctement fait au titre de l’article 80 du CMP.Cette demande d’information de la part des candidats n’étant enserrée par aucun délai, elle peut être faite à tout moment avant comme après la signature du marché. 

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