La sous-traitance, cette célèbre inconnue !

I. Champ d’application de la sous-traitance : les contrats d’entreprises

Conformément à l’article 1er de la loi de 1975, la sous-traitance ne concerne que les contrats d’entreprises.Le contrat d’entreprise est « la convention par laquelle une personne charge un entrepreneur d'exécuter, en toute indépendance, un ouvrage » (au sens large du terme, celui-ci pouvant être d’ordre intellectuel ; Cass., Civ 1re, 19 février 1968, n° 64-14315). C’est pourquoi l’article 112 du code ne s’applique pas aux marchés de fournitures (CE, 26 Septembre 2007, Société d’aménagement et d’équipement de la région du Gard, n° 255993).

II. Grandes lignes du régime de la sous-traitance

Le régime de la sous-traitance est défini par les dispositions combinées de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 et de celles du Code des marchés publics (articles 51, 87, 98, 107 et 112 à 117) : 

• la sous-traitance ne peut être totale ;-elle doit être déclarée par le titulaire du marché lors de la présentation des offres ou en cours d’exécution du marché ;-l’agrément du sous-traitant direct ouvre le droit à son paiement direct dans la mesure où le contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 600 € TTC (disposition d‘ordre public) ;
• le titulaire reste responsable de l’exécution des prestations sous-traitées ;
• les dispositions du CMP concernant les avances, les acomptes, le paiement s’appliquent au sous-traitant, mais pas la retenue de garantie ni les autres garanties des articles 104 et 105 du code ;
• le sous-traitant a le droit au nantissement.

III. Droit de restreindre, voire d’interdire la sous-traitance

La question du droit à la sous-traitance est délicate et n’est pas encore tranchée par la jurisprudence. L’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 ne semble pas autoriser le refus a priori de la sous-traitance, sans toutefois l’interdire formellement.Le guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, qui mentionne que « le recours par l’entrepreneur à d’autres entreprises pour exécuter certaines prestations, qu’il ne peut ou qu’il ne veut assurer lui-même, favorise l’accès à la commande publique des entreprises spécialisées et des petites et moyennes entreprises », peut donner à penser qu’une restriction en la matière pourrait être considérée comme contraire au principe fondamental de liberté d’accès à la commande publique. Cela étant, on ne peut parler de droit inconditionnel à la sous-traitance, dans la mesure où l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 permet aussi au maître de l'ouvrage de ne pas accepter un sous-traitant, à condition, bien sûr, que le refus soit argumenté. On peut aussi penser que le caractère intuitu personae, très marqué dans les marchés publics, puisse autoriser des refus et même une restriction ou une interdiction dès l’avis d’appel public à la concurrence. Cela sera d’autant plus justifié dans les domaines des professions réglementées comme l’architecture, la coordination en matière de sécurité et de protection de la santé ou le contrôle technique. Il est cependant conseillé de rester prudent et d’autoriser la sous-traitance sous réserve de la possession par le sous-traitant des agréments techniques nécessaires à l’exercice de la profession réglementée, comme le prévoit d’ailleurs l’article 5 du décret n° 99-443 du 28 mai 1999 sur le contrôle technique.

IV. La sous-traitance dans les nouveaux CCAG

Le thème de la sous-traitance est abordé dans chacun des CCAG, au détail près que les dispositions des CCAG TIC et FCS relatives à la sous-traitance ne visent que la partie « services » des marchés passés au titre de ces CCAG.

4.1. La sous-traitance dans les CCAG PI, FCS et TIC

Le dispositif concernant la sous-traitance est identique dans les CCAG Propriété intellectuelle, Fournitures courantes et services et Techniques de l’information et de la communication.Les redondances inutiles avec les dispositions du Code des marchés publics ont été supprimées et l’écriture de l’article sur la sous-traitance allégée (article 3.6. de chacun de ces CCAG). Les CCAG définissent que le manquement du titulaire en matière d’obligations de sous-traitance est toujours sanctionné par la résiliation pour faute, même si cela n’est plus indiqué que dans l’article portant sur la résiliation du marché. Par ailleurs, l’obligation de transmission du contrat de sous-traitance par le titulaire au maître d’ouvrage sous peine d’une pénalité journalière qui passe de 1/1000 à 1/3000 du montant hors taxes du marché est plus clairement énoncée.

4.2. La sous-traitance dans le CCAG Travaux

Le CCAG travaux se différencie complètement des autres CCAG car il contient beaucoup plus de dispositions sur le sujet de la sous-traitance. Il prévoit notamment une pénalité journalière de retard pour non transmission du contrat de sous-traitance de 1/1 000 du montant du marché. Aussi, il distingue clairement entre la sous-traitance directe et la sous-traitance indirecte, cette distinction étant ignorée par le Code des marchés publics. Le particularisme de la sous-traitance en matière de travaux n’est pas surprenant. En effet, l’article 14.1. de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 consacre ce particularisme : « le maître de l'ouvrage a une obligation légale de mettre en demeure l'entrepreneur de faire accepter le sous-traitant et d'agréer les conditions de paiement si le contrat est un contrat de bâtiment ou de travaux publics ». Il est à noter que, contrairement aux apparences, la clause 3.6.1.2 du CCAG Travaux prévoyant que « la notification portant acceptation d’un sous-traitant et agrément des conditions de son paiement précise qu’il doit adresser ses demandes de paiement au titulaire du marché ainsi qu’au maître d’œuvre désigné par le marché » n’est pas contradictoire avec l’article 116 du Code des marchés publics qui dispose que « le sous-traitant adresse également sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché par le pouvoir adjudicateur ». Le MINEFI a rédigé une fiche en date du 12 mars 2007 sur l’aménagement du circuit de paiement des sous-traitants. Sources : 

• L. n° 75-1334 du 31 décembre 1975
• CMP, art. 51, 87, 98, 107 et 112 à 117