Les mesures de transparence liées à l’achèvement de la procédure

I. Les obligations d’information

En fin de procédure d’attribution d’un marché, il existe trois grandes catégories d'obligations d’information : celle visant les premiers intéressés à l’information, c'est-à-dire les candidats à la procédure (1.1), celle des élus, au nom desquels les marchés sont passés par les collectivités (1.2) et celle du préfet, lui permettant d’exercer son contrôle de légalité a posteriori (1.3). 1.1. L’obligation d’information des candidats Depuis le décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009 transposant la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 relative à l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, dite directive « Recours », le mécanisme présidant aux obligations d’information des candidats prévues par les article 80 et 83 du Code des marchés publics a substantiellement été modifié. Pour les marchés et les accords-cadres passés selon une procédure formalisée, le dispositif prévoyait auparavant une information sommaire des motifs de rejet des candidatures au titre de l’article 80 du CMP. Si cette réponse n'était pas suffisante aux yeux du candidat, celui-ci pouvait dans un deuxième temps exiger d'avoir communication des motifs détaillés de son rejet en vertu de l’article 83 du code. Désormais, le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats des motifs de rejet de leur candidature de façon détaillée, dès les courriers d’information prévus à l’article 80 du code (Guide de bonnes pratiques, point 17.2.1.1). Aussi, l’article 83 du code n’a plus pour objet de permettre aux candidats déjà informés au titre de l’article 80 d’obtenir de plus amples explications sur l’information initialement reçue et qu'ils estiment trop sommaire, mais de prendre connaissance des « caractéristiques et [des] avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre », « si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable ». Ce même article indique également que « le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin ». Cette disposition s'applique notamment en procédure adaptée, dans la mesure où la notification prévue au 1° du I de l’article 80 n’est pas obligatoire en MAPA, comme l’a confirmé le Conseil d’État par son arrêt Grand port maritime du Havre rendu le 19 janvier 2011. En effet, par cette décision, le Conseil d’État a indiqué que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices qui passent leurs marchés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à l’obligation de notifier la décision d’attribution aux candidats non retenus. 1.2. L’obligation d’information des élus Le droit à l’information des élus locaux est un droit classique reconnu en des termes assez larges (CGCT, art. L. 2121-13 et L. 2121-13-1 pour les élus municipaux, L. 3121-18 et L. 3121-18-1 pour les élus départementaux et L. 4132-17 et L. 4132-17-1 pour les élus régionaux). Néanmoins, cette obligation est renforcée en ce qui concerne les marchés passés par l’exécutif suite à une délégation qui ne se limite plus aujourd’hui aux MAPA, et peut être élargie aux procédures formalisées. Ainsi, le Code général des collectivités territoriales prévoit que « le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : [...] 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget » (CGCT, art. L. 2122-22). En contrepartie, « le maire doit rendre compte à chacune des réunions obligatoires du conseil municipal » (CGCT, art. L. 2122-23). De la même façon, en vertu de l’article L. 3221-11 du CGCT, « le président du conseil général rend compte à la plus proche réunion utile du conseil général de l'exercice de cette compétence et en informe la commission permanente ». Une disposition rigoureusement identique existe pour le président du conseil régional (CGCT, art. L. 4231-8). 1.3. L’obligation d’information du préfet L’article 79 du Code des marchés publics dispose que « pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur établit un rapport de présentation de la procédure de passation ». Celui-ci précise notamment le nom des candidats retenus et les motifs de ce choix, le nom des candidats exclus ainsi que les motivations de cette exclusion, les raisons du recours éventuel à une procédure négociée ou à un dialogue compétitif, etc. Ce rapport de présentation, qui peut être demandé par les services de la Commission européenne, est principalement destiné au contrôle de légalité. L’obligation d’information et de transmission en préfecture des marchés pour contrôle de légalité s’exerce, non pas selon que le marché ait été passé en procédure adaptée ou en procédure formalisée, mais seulement si le marché dépasse 200 000 € (CGCT, art. D. 2131-5-1). Ainsi, pour un marché de travaux supérieur à 200 000 € passé suivant la procédure adaptée, il faut établir un rapport de présentation. La transmission en préfecture doit être faite dans les quinze jours suivant la signature du marché et comporter, conformément à l’article R. 2131-5 du CGCT, les pièces suivantes :

1. la copie des pièces constitutives du marché, à l'exception des plans ;
2. la délibération autorisant le représentant légal de la commune ou de l'établissement à passer le marché ;
3. la copie de l'avis d'appel public à la concurrence ainsi que, s'il y a lieu, de la lettre de consultation ;
4. le règlement de la consultation, lorsque l'établissement d'un tel document est obligatoire ;
5. les procès-verbaux et rapports de la commission d'appel d'offres, de la commission de la procédure de dialogue compétitif et les avis du jury de concours, avec les noms et qualités des personnes qui y ont siégé, ainsi que le rapport de présentation de la personne responsable du marché prévu par l'article 79 du Code des marchés publics ;
6. les renseignements, attestations et déclarations fournis en vertu des articles 45 et 46 du Code des marchés publics.

Cependant, même pour les marchés en dessous de 200 000 €, les articles L. 2131-13 et L. 1411-9 du Code général des collectivités locales obligent le maire à informer le préfet, dans le délai de quinze jours, de la date de notification du marché. Cette obligation d'informer le préfet de la notification aux titulaires s'applique à l'ensemble des marchés publics. Elle permet au préfet de connaître l'existence de tous ces contrats, y compris ceux qui, du fait de leur montant, ne font pas l'objet d'une transmission obligatoire à ses services et d’exercer éventuellement son contrôle de légalité en demandant, à tout moment, communication de ces marchés en vertu de l'article L. 2131-3, 2^e alinéa du CGCT. À noter cependant, l’absence de sanction prévue au CGCT pour l’inobservation de cette règle, inobservation d’ailleurs assez répandue dans les collectivités.

II. Les obligations de publicité

Concomitamment à ces obligations d’information, la transparence de l’action des collectivités locales exige une information la plus large possible, permettant d’y inclure le citoyen par le biais de la publicité, sous la forme d’un avis d’intention de conclure (2.1) ou d’un avis d’attribution (2.2). De plus, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de publier la liste des marchés conclus l’année précédente (2.3). 2.1. L’avis d’intention de conclure ou avis en cas de transparence ex ante volontaire Prévu par l’article 40-I du Code des marchés publics, l’avis en cas de transparence ex ante volontaire, c'est-à-dire l’avis permettant une transparence préalable et volontaire avant la signature d’un marché (on parle d’« avis d’intention de conclure » en droit français), ne concerne que les procédures dispensées d’obligation de publicité ou les MAPA. C'est pourquoi, en procédure formalisée, il n’y a pas d’obligation à publier un avis en cas de transparence ex ante volontaire. En MAPA, son utilisation permet, conformément à l’article L. 551-15 du Code de justice administrative, de limiter le recours au référé contractuel, dernier né des recours en matière de marchés publics et issu de la transposition de la directive 2007/66/CE. Utilisable depuis le 1^er décembre 2009, ce recours est le pendant du référé précontractuel après la signature du marché. Son objet est de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Ainsi, en ce qui concerne les MAPA, les pouvoirs adjudicateurs peuvent empêcher l’utilisation de cette voie de recours s'ils publient un avis d’intention de conclure au JOUE (CMP, art. 40.1) et respectent un délai de suspension de 11 jours entre la date de publication de l’avis et la date de conclusion du marché (CMP, art. 80-I). Pour autant, ils ne sont pas obligés d’informer les candidats (voir point 1.1). 2.2. L’avis d’attribution Conformément à l’alinéa 1^er de l’article 85 du Code des marchés publics, « pour les marchés et les accords-cadres donnant lieu à l’une des procédures formalisées et pour les marchés de services relevant de l’article 30 d’un montant égal ou supérieur à 200 000 € HT, le pouvoir adjudicateur envoie pour publication, dans un délai maximal de quarante-huit jours à compter de la notification du marché ou de l’accord-cadre, un avis d’attribution ». Cet avis est publié dans le respect du parallélisme des formes. Ainsi, selon l'article 85, alinéa 2, « l’avis d’attribution est publié dans l’organe qui a assuré la publication de l’avis d’appel public à la concurrence et selon les mêmes modalités de transmission que celles définies à l’article 40 du présent code ». En procédure adaptée, ainsi que pour les marchés fondés sur un accord-cadre, il n’y a pas d’obligation d’avis d’attribution. En effet, l’article 85 n’est pas applicable aux MAPA ; il précise en outre que « le pouvoir adjudicateur est dispensé d’envoyer un avis d’attribution pour les marchés fondés sur un accord-cadre ». La publication d’un avis d’attribution au JOUE permet de réduire le délai de recours en référé contractuel de six à un mois à compter de la signature du marché. Pour les MAPA, l’article 85-I du CMP prévoit qu’en l’absence d’avis ex ante volontaire, la publication d’un avis d’attribution au JOUE permettra la même réduction de délai prévue par l’article R. 551-7 du CJA : « La juridiction peut être saisie au plus tard le trente-et-unième jour suivant la publication d'un avis d'attribution du contrat ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique, suivant la notification de la conclusion du contrat. En l'absence de la publication d'un avis ou de la notification mentionnées à l'alinéa qui précède, la juridiction peut être saisie jusqu'à l'expiration d'un délai de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat ». 2.3. La liste des marchés conclus Cette dernière mesure de transparence, à destination du citoyen, est actuellement régie par l’article 133 du code qui précise que doit être publiée, chaque premier trimestre, la liste des marchés conclus l’année précédente et ce, quel que soit le support de publication (site internet, presse locale, etc.). Le détail de cette liste est fixé actuellement par l’arrêté du 21 juillet 2011, qui a le mérite de prévoir des seuils simplifiés de présentation des marchés, en particulier en renvoyant aux seuils de procédure formalisée, ce qui évitera certainement la modification incessante de cet arrêté. En outre, les marchés sont groupés selon trois tranches en fonction de leur montant, au lieu de huit. Le groupement des marchés s'effectue pour chaque type d'achat : travaux, fournitures ou services. « Les acheteurs publics doivent également indiquer l'objet et la date du marché », indique l'arrêté, « ainsi que le nom de l'attributaire et son code postal s'il est établi en France, ou le pays de son principal établissement s'il n'est pas établi en France ». À noter que tous les marchés, à partir de 20 000 €, doivent être mentionnés dans cette liste. Sources : 

• CMP, art. 79 à 85-1
• CE du 19 janvier 2011,Grand port maritime du Havre, n°343435
• Arrêté du 21 juillet 2011 relatif à la liste des marchés conclus l'année précédente par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices