La réforme du droit des marchés publics : la dématérialisation des règles générales de passation

I. La montée en puissance des obligations de dématérialisation

Au 1^er octobre 2018, la mise à disposition gratuite des documents de la consultation par voie dématérialisée sera la règle, quelque soit l’acheteur et quelque soit le montant du marché ou de l’accord-cadre. D’ores et déjà pour l'Etat, ses établissements publics (hors EPIC), les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, cela est la règle pour les consultations au dessus de 90 000 euros HT.

Cette règle de la mise à disposition du DCE sur le profil d’acheteur était déjà présente à l’article 41 du Code des marchés publics,  en revanche, ces mêmes acheteurs n’étaient pas obligés d’accepter les candidatures et les offres électroniques, quelque soit le montant de la consultation, comme cela est dorénavant prévu par l’article 40 II 1 du DMP. L’article 56 de l’ancien Code des marchés publics, de façon logique, faisait obligation au pouvoir adjudicateur  d’accepter les éventuelles offres électronique seulement au dessus de 90 000 euros HT.Aussi,  si la mise à disposition du DCE n’est pas théoriquement obligatoire en deçà de 90 000 euros, elle l’est de façon indirecte puisque le pouvoir adjudicateur est obligé de créer une consultation sur une plateforme de dématérialisation (avec dépôt du DCE) afin de permettre la réception électronique éventuelle des offres.

À noter que toujours au 1^er octobre 2018, l’article 41 du DMP obligera à ce que toute communication dans le cadre de la passation d’un marché ou accord-cadre, c'est-à-dire, en particulier, la transmission des candidatures et des offres,  s’opère de façon électronique, via un profil d’acheteur (c'est-à-dire une plateforme de dématérialisation).Néanmoins, le pouvoir adjudicateur peut s’exonérer de ces obligations de dématérialisation dans sept situations dérogatoires listées à l’article 41 II du DMP :1/ Pour les négociés art 30 du DMP en deçà des seuils de procédures formalisées ;2/ Pour les marchés art 28 du CMP - services sociaux et autres services spécifiques ;3/ En raison de la nature spécialisée du marché nécessitant des formats de fichiers particuliers ;4/ En raison de formats de fichiers adaptés aux offres sous licence propriétaire empêchant le téléchargement ;5/ En raison du manque d’équipement des acheteurs ;6/ En raison de maquettes, prototypes ou échantillons devant être fournis ;7/ En raison du caractère sensible des informations.

II. Les conséquences de la dématérialisation sur le traitement des candidatures et des offres

Cette volonté de montée en puissance dans la dématérialisation des procédures explique l’abandon des exigences de documents signés tant au stade la candidature que de la phase offre. Cela afin de faciliter cette même dématérialisation. Ainsi, les nouveaux formulaires DC 1 et DC2, permettant la déclaration de candidature, n’ont plus à être signés et l’offre n’est plus obligatoirement concrétisée par un acte d’engagement.  Le décret ignore l’acte d’engagement et l’article 57 de ce même décret parle d’offre, qui n’a plus à être rendue signée, là ou l’ancien code exigeait un acte d’engagement signé pour les procédures formalisées (voir article 11 et 48 de l’ancien code 2006). Seul l’article 64 du DMP sous entend une signature du marché, sans autre précision, avec le seul attributaire du marché. À noter cependant que la candidature au moyen du DUME (le formulaire européen de candidature) doit être signée, si elle est transmis sous forme papier, en revanche elle n’a pas à l’être en cas de transmission électronique du DUME.

Mais tant le DUME que les formulaires DC1 et DC2 sont tournés de telle sorte que l’acheteur exige, dans un premier temps, des renseignements au titre de la candidature et seulement dans un second temps, il procéde à la vérification des conditions de participation, cette vérification pouvant se limiter au seul candidat retenu, comme le prévoit l’article 55 du DMP. Dans le même esprit de dématérialisation s’accompagnant d’un allégement des formalités pour les candidats, l’article 53 du DMP oblige l’acheteur à aller rechercher les informations relatives aux candidats sur un système électronique de mise à disposition d'informations, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations à cet effet. Si ces systèmes ne sont pas encore opérationnels, certains ont déjà vu partiellement le jour, avec la mise en place du dispositif « Marché Public Simplifié » par le Secrétariat général pour la modernisation de l'action publique (SGMAP) qui permet aux entreprises de répondre à un marché public ou un accord-cadre avec le seul numéro SIRET, dès lors que l'acheteur public a identifié ce marché ou accord-cadre comme éligible au dispositif.

III. Les conséquences de la dématérialisation sur le traitement de l’attribution

L’attribution, elle aussi, présente un nouveau visage. Là où l’article 46 du Code des marchés publics 2006 indiquait que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché doit produire les justificatifs fiscaux et sociaux dans un délai imparti par le pouvoir adjudicateur, l’article 51 du décret relatif aux marchés publics se contente d’indiquer que « l’acheteur accepte comme preuve suffisante », les pièces mentionnées par ce même article. Cette nouvelle formulation n’est pas anodine. Dans le cadre de la dématérialisation, c’est l’acheteur qui sera amené à vérifier la régularité d’une candidature vis-à-vis des interdictions de soumissionner en se connectant à un système électronique de mise à disposition d'informations, comme c’est déjà le cas dans le cadre du dispositif « Marché Public Simplifié ». Le formulaire européen DUME a été établi dans la même perspective puisque sa partie III sur les motifs d’exclusion liés à des condamnations pénales ou liés au paiement d’impôts et de taxes et de cotisations de sécurité sociales permet au candidat d’informer de sa situation et surtout d’indiquer l’adresse électronique où les justificatifs peuvent être récupérés.Cette façon de procéder est déjà pertinente pour une pièce qui n’était pas demandée à attributaire dans l’ancien code et qui a été rajoutée dans le décret : l’extrait de casier judiciaire des entreprises.En effet, conformément à l’article 777-2 du Code de procédure pénale une personne morale ne peut se voir attribuer une copie d’extrait de casier judiciaire. En revanche, conformément à l’article 776-1 du Code de procédure pénale  « Le bulletin n° 2 du casier judiciaire des personnes morales est délivré […] Aux préfets, aux administrations de l'Etat et aux collectivités locales saisis de propositions ou de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics ».À noter cependant que le candidat dans ce cas de figure peut se passer d’indiquer l’adresse électronique puisque la Collectivité devra se rapprocher des services du casier judiciaire de Nantes.Source :

• Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics