La passation des marchés subséquents aux accords-cadres

I. Les modalités de passation des marchés subséquents définies par l’accord-cadre

Seuls les accords-cadres sont concernés par les modes de passation et la computation des seuils posés par les articles 26 et 27 du Code des marchés publics. L’article 76 du Code des marchés publics spécifique aux accords-cadres dispose que « les accords-cadres définis à l'article 1^er sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code. »  Aussi, l’accord-cadre sera passé soit  au moyen d’une procédure adaptée, soit  au moyen d’une procédure formalisée comme l’appel d’offres avec les délais de publicité s’y rattachant. En revanche, la passation des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre est réglée exclusivement par ce même article 76. Celui-ci prévoit que les grandes lignes de la procédure d’attribution des marchés subséquents est fixée par l‘accord-cadre en respectant un formalisme minimum décrit par ce même article 76 du code.La première des règles à respecter et que doit poser l’accord-cadre est celle de l’alinéa II de l’article 76 selon laquelle « la conclusion des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l'accord-cadre. » À savoir que l’alinéa V oblige à ce que « la conclusion des marchés passés sur le fondement d'un accord-cadre ne peut se faire que pendant la durée de validité de l'accord-cadre » et que « le pouvoir adjudicateur ne peut cependant retenir une date de passation et une durée d'exécution telles que l'exécution des marchés [subséquents] se prolonge au-delà de la date limite de validité de l'accord dans des conditions qui méconnaissent l'obligation d'une remise en concurrence périodique des opérateurs économiques ».Le reste du dispositif procédural devant être réglé par l’accord-cadre dépend essentiellement du type d’accord-cadre qui est passé. Le formalisme à respecter sera différent selon que l’accord-cadre est passé avec plusieurs opérateurs économiques ou un seul opérateur. Cependant, dans les deux cas de figure,  comme l’indique le guide des bonnes pratiques,  « les marchés subséquents sont attribués par le représentant du pouvoir adjudicateur ou l'autorité exécutive locale. Les marchés subséquents des collectivités territoriales n'ont pas à être soumis à l'avis de la commission d'appel d'offres. »

II. Le formalisme de passation des marchés subséquents avec plusieurs opérateurs

Lorsque l’accord-cadre est passé avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur devra mettre en concurrence les titulaires de l’accord-cadre. L’accord-cadre dans ce contexte doit fixer les critères d’attribution des marchés subséquents (CMP, art. 76, al. 5-III)  et la fréquence des mise en concurrence prévues. L’accord-cadre comporte donc un volet « règlement de consultation des marchés subséquents», complété concrètement par un règlement de la consultation propre au marché subséquent. Dans ce cadre, bien que le code ne dit rien sur le sujet, le guide des bonnes pratiques considère qu’« il ne peut y avoir de phase de négociation avec les titulaires de l'accord-cadre qui participent à la remise en concurrence, si l'accord-cadre a été conclu selon une procédure formalisée. La négociation directe avec les cotitulaires n'est possible que si l'accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée ou si l'acheteur public se trouve dans l'une des hypothèses définies à l'article 35 du Code des marchés publics ». Néanmoins, si on s’en tient aux uniques prescriptions du code, la mise en concurrence  devrait se limiter à la demande écrite d’une offre par chaque titulaire, sans qu’il y ait négociation avec eux. En revanche, l’article 76 du code prévoit des règles spécifiques, selon que l’accord-cadre est alloti ou non.Aussi, si l’accord-cadre est alloti  et que la conclusion d’un marché subséquent est prévue par l’accord-cadre à la survenance du besoin, seuls sont consultés les titulaires des lots correspondants, ce qui semble logique. En revanche, si la conclusion d’un marché subséquent est prévue selon une périodicité, celle-ci doit porter sur tous les lots, ce qui apparaît comme assez rigide.Concrètement, la mise en concurrence ne porte que sur la remise d’offres respectant les caractéristiques fixées par l‘accord-cadre, aucune sélection de candidatures ne pouvant être faite à ce stade, ni bien sûr aucune publicité. Comme l’indique l’article 76, alinéa 3, du code, « le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les opérateurs économiques titulaires de l'accord-cadre ». Le pouvoir adjudicateur envoie donc aux titulaires de l’accord-cadre le dossier de consultation du marché subséquent composé du règlement de consultation avec indication d’une date limite de remise des offres, fixée de façon à donner un délai raisonnable aux opérateurs pour proposer une offre qui répondra au cahier des charges du marché subséquent. Celui-ci sera composé d’un acte d’engagement, mais aussi d’un cahier des clauses administratives particulières et d’un cahier des clauses techniques particulières qui fixeront les points non préalablement déterminés par l’accord-cadre, les pièces de l’accord-cadre faisant aussi partie des pièces contractuelles du marché subséquent.

III. Le formalisme de passation des marchés subséquents avec un seul opérateur

Lorsque l’accord-cadre est passé avec un seul opérateur économique, la passation d’un marché subséquent ne donne pas lieu à une mise en concurrence. Pourtant l’accord-cadre n’ayant pas généralement fixé l’ensemble des termes des marchés à passer, il faut lui préférer dans ce cas un marché à bons de commande, considéré d’ailleurs par le droit européen des marchés publics comme un accord-cadre à part entière. Les termes des marchés subséquents n’étant pas intégralement définis dans l’accord-cadre, la conclusion d’un marché subséquent avec le titulaire peut conduire à ce que les obligations contractuelles soient complétées par le pouvoir adjudicateur. Un simple courrier accompagné d’un acte d’engagement et des pièces contractuelles propres au marché subséquent seront ainsi envoyées au titulaire de l’accord-cadre (seul le règlement de consultation sera inutile en l’espèce). À noter que le code n’oblige pas à ce que l’offre soit complétée, si cela n’est pas nécessaire, puisque le IV de l’article 76 mentionne que le pouvoir adjudicateur « peut » et non « doit », préalablement à la conclusion des marchés fondés sur l'accord-cadre, demander au titulaire de l'accord-cadre de compléter, par écrit, son offre.  Sources :

• CMP, art. 26, 27, 35 et 76
• Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics