Les règles de la commande publique s’appliquent-elles aux filiales des sociétés d’économie mixte ?
Les sociétés d’économie mixte, en Nouvelle-Calédonie comme en métropole, sont des sociétés commerciales, revêtant la forme de sociétés anonymes régies par la loi n°66-537 du 24 juillet 1966, sous réserve de dispositions dérogatoires. Elles sont, en Nouvelle-Calédonie, des piliers du développement économique local dans les secteurs du logement, de l’aménagement, des transports ou encore du tourisme. Par un jugement du 14 septembre 2017, le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a donné des éléments pour répondre à la question intéressante de l’application des règles de la commande publique aux filiales de ces sociétés d’économie mixte (ci-après « SEM »).
Les provinces de Nouvelle-Calédonie peuvent, en vertu de l’article 53 de la loi organique du 19 mars 1999, « créer des sociétés d’économie mixte qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d’autres personnes publiques pour réaliser les opérations d’aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel et commercial ou pour toute autre activité d’intérêt général ».
Le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a été amené à se prononcer sur la question de l’application des règles de la commande publique aux filiales de ces SEM.
Dans le cas présent, la société par action simplifiée A.L, dont le capital appartient à la SEM de développement et d’investissement des îles Loyauté, avait confié par un contrat en date du 28 juin 2016 conclu pour une durée d’un an des prestations d’assistance en escale à la société S. À l’expiration de celui-ci, une procédure d’appel d’offres privée a eu lieu et le contrat n’a pas été renouvelé. Cette dernière a demandé au tribunal d’annuler ce contrat, posant directement la question de la qualification de celui-ci.
La répartition du capital de la filiale d’une SEM est un premier indice permettant de déterminer la qualification des contrats que celle-ci va être amenée à conclure. Ainsi, lorsque la SEM est minoritaire dans une société détenue par des actionnaires privés, les règles de la commande publique ne s’appliquent en principe pas.
Toutefois, dans l’hypothèse où la SEM crée une filiale dont elle est actionnaire à 100 %, la seule analyse des liens capitalistiques entre les deux sociétés ne suffit pas à déterminer si la filiale doit se voir appliquer les règles de la commande publique pour les contrats qu’elle conclut.
C’est pourquoi le juge administratif, dans cette espèce, va analyser l’objet du contrat et noter que la société S agit, dans l’exécution de ce marché, pour les clients de la société A.L et non pour le compte de la province des îles ou de la SEM actionnaire. En d’autres termes, selon le juge, le marché ne révèle pas l’immixtion d’une personne publique, et son objet, la fourniture de services et la prestation d’assistance en escale, ne présente pas un caractère administratif : le tribunal administratif de la Nouvelle-Calédonie regarde donc la requête de la société S. comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.
C’est donc bien par l’utilisation d’un faisceau d’indices que le juge administratif détermine si les règles de la commande publique doivent s’appliquer aux filiales d’une SEM.
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