Les pièges de l’achat en dessous de 40 000 euros HT

Piège n^o 1 : Penser son achat au fil de l’eau

Pour pouvoir acheter en dessous de 40 000 euros HT, il ne suffit pas d’avoir une demande d’achat estimée en dessous de 40 000 euros. L’article R. 2122-8 du Code de la commande publique indique : « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ».

Or une simple demande d’achat estimée en dessous de 40 000 euros ne correspond pas à l’exigence juridique couverte par l’expression « besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros ».

Au sein du titre II sur le choix de la procédure de passation, le chapitre I intitulé « Calcul sur la valeur estimée du besoin » ne précède pas par hasard le chapitre II qui liste les marchés pouvant être passés sans publicité ni mise en concurrence préalables.

L’établissement d’un besoin inférieur à 40 000 euros qui autorise l’achat direct prévu par l’article R. 2122-8 doit respecter les règles posées par les articles R. 2121-1 à R. 2121-9 composant le chapitre « Calcul sur la valeur estimée du besoin ».

Pour résumer ces règles, selon la nature des prestations concernées, l’acheteur doit examiner si son achat est à relier à une opération de travaux (pour des prestations de travaux) ou à une famille d’achat homogène par nature (fournitures et services). Cet exercice de computation peut amener un achat pris isolément à voir la valeur estimée du besoin auquel il se raccroche dépasser largement les 40 000 euros HT. C’est pourquoi l’article R. 2121-4 du Code de la commande publique dispose que « l'acheteur ne peut se soustraire à l'application du présent livre en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles qui y sont prévues. »

Piège n^o 2 : Demander trois devis

Si l’achat peut légitimement être passé en vertu de l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique, un deuxième piège, hélas assez courant, se présente à l’acheteur : s’inspirer des anciennes pratiques qui permettaient en la matière d’acheter directement avec l’opérateur économique après avoir demandé trois devis.

En effet, la demande de trois devis requalifie le marché passé sans mise en concurrence de l’article R. 2122-8 en procédure adaptée de l’article R. 2123-4. Comme l’indique la DAJ dans sa fiche sur les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables : « Attention, un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre de cette procédure dérogatoire, à défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables et, les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est élevé. »

Pour autant, et conformément à cette même fiche DAJ, l’acheteur doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique, c’est-à-dire choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, respecter le principe de bonne utilisation des deniers publics, et ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin (Rép. min, n^o 00687 : JO Sénat, 7 mars 2013 p. 781).

Mais comment faire cela, sans demander trois devis ? En distinguant une phase de sourcing de la phase d’achat proprement dite. C’est déjà ce qu’exprime la réponse ministérielle pour illustrer ce que recouvre le principe de bonne utilisation des deniers publics. Elle indique que cet objectif implique que le pouvoir adjudicateur procède à des comparaisons avant d'acheter, au vu notamment de catalogues, devis ou d'une prospection.

Or le sourcing a depuis été officialisé dans le Code de la commande publique à l’article R. 2111-1. Cet article prévoit qu’« afin de préparer la passation d'un marché, l'acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l'acheteur, à condition que leur utilisation n'ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l'article L. 3. »

Piège n^o 3 : L’oubli des vérifications obligatoires avant attribution

L’achat sans publicité ni mise en concurrence préalables en raison d’un montant inférieur à 40 000 euros a pour but de ne pas imposer un formalisme coûteux en temps et en moyens pour des achats de très faible montant.

Pour autant, l’absence de formalisme procédural ne dispense pas l’acheteur de vérifier avant d’attribuer le marché que le titulaire pressenti ne rentre dans aucun des cas d’exclusions de la procédure de passation du marché mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-6 du code ainsi que, le cas échéant, aux articles L. 2141-7 à L. 2141-11 du même code, en exigeant les moyens de preuve.

De même lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un montant minimum de 5 000 euros HT, l’acheteur doit vérifier la régularité de la situation de son cocontractant au regard de la lutte contre le travail dissimulé et de la lutte contre l’emploi d’étrangers sans titre de travail en application des articles L. 8222-1 et L. 8254-1 du Code du travail.

De plus, en application de l’article L. 1262-4-1 du Code du travail, lors de la conclusion d’un contrat avec un prestataire de services qui détache des salariés étrangers, l’acheteur est tenu de procéder à la vérification de la régularité du détachement de ces salariés.