La clause Molière

Par Laurent Chomard

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La désormais célèbre « clause Molière »  impose que soit compris le français sur les chantiers de travaux publics, pour raison de sécurité. Une clause « du malade imaginaire » selon la CGT construction, une clause « Tartuffe » selon le Premier Ministre, Monsieur Cazeneuve, qui y voit une mesure hypocrite visant seulement à faire obstacle à la concurrence d’entreprises étrangères faisant appel à des travailleurs détachés. On le voit, Molière inspire. Chaque langue dispose d’un auteur si célèbre et reconnu, qu’il en est la figure vivante. En France, c’est Molière, auteur renommé de pièces de théâtre du XVIIe siècle, qui a laissé son nom à la postérité. Dans L’École des femmes (publié le 26 décembre 1662), Molière prête ces mots à Arnolphe, qui peine à convaincre son ami Chrysalde : « Il est un peu blessé sur certaines matières. Chose étrange de voir comme avec passion, un chacun est chaussé de son opinion. »

Suivant en cela Molière, nous n’allons pas, ici, rentrer dans un débat qui est devenu très politique, pour ne pas dire politicien, et ainsi éviter de donner une dimension shakespearienne à ce qui a été baptisé « clause Molière ». À noter que, dans le monde de l’aéronautique, il existe justement  une clause « Shakespeare » au nom de la sécurité, selon le Président de la Fédération française du bâtiment.Il nous semble, néanmoins opportun d’apporter des éléments de faits, sur un sujet qui concerne les marchés publics et qui fait la une de l’actualité. Nous allons revenir sur l’historique de la clause Molière puis analyser sa légalité.

I. Historique d’une clause

C’est Vincent You, adjoint au maire (LR) d’Angoulême et directeur d’hôpital, qui imagine en mai 2016 ce dispositif et l’introduit dans les cahiers des charges de travaux de la Ville. Il explique dans Le Figaro du 15 mars 2017 : « J’ai dû faire construire un nouvel hôpital à Confolens, près d’Angoulême, et je me suis rendu compte sur le chantier que je n’avais aucun interlocuteur à qui m’adresser, car personne ne parlait français. J’ai donc eu l’idée de rajouter cette clause et ai pu constater son efficacité. Dès la première réunion de chantier, une PME locale qui employait des Polonais non francophones a décidé de favoriser l’emploi local plutôt que de recourir à un interprète. »  Cette clause est concrètement rajoutée dans le CCAP du marché de travaux pour la réhabilitation de l’EHPAD Le Pigeonnier passé par le centre hospitalier de Confolens, en ces termes : « article – Obligations du titulaire relatives à l’usage du français sur le chantier : « Afin de garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier, ainsi qu’une parfaite compréhension des directives de la direction technique des travaux, l’ensemble des ouvriers présents sur le chantier devra comprendre et s’exprimer en français. En cas d’impossibilité, le titulaire sera tenu, après information préalable du coordonnateur SPS et du maître d’œuvre, de veiller à l’intervention d’un interprète agréé auprès des tribunaux dans les langues concernées, afin de satisfaire à l’obligation mentionnée au précédent alinéa. Cette prise en charge se fera aux seuls frais du titulaire. En cas de carence constatée de l’entreprise titulaire, et après notification d’une demande de mise en conformité restée infructueuse, les frais d’interprétariat pourront au choix du maître d’ouvrage, soit être comptabilisés comme pénalités au titre de l’article correspondant du CCAP, soit provoquer la résiliation du marché aux frais et risques du titulaire ».Depuis, cette clause a été introduite dans les cahiers des charges des marchés de travaux par de nombreuses collectivités, des départements, communes et même, des régions, comme celles de Normandie, des Hauts-de-France, et d’Auvergne-Rhône-Alpes, généralement de droite.La direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) des Hauts de France (organisme de la DGCRF) a réagi devant cette généralisation de la clause Molière dans les marchés de travaux par un communiqué en date du 22 février 2017. Tout en incitant à la prudence, elle propose dans un souci de prévention des litiges une « clause Molière » rédigée comme suit : « Garantir  la sécurité des travailleurs constitue une obligation de résultat pour l’employeur qui, conformément à l’article L. 1262-4 du Code du travail, prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Lorsque les travaux effectués sur le chantier présentent un niveau de dangerosité nécessitant des mesures particulières, lequel est apprécié par le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage, une des mesures nécessaires pour assurer la sécurité des travailleurs est l’usage d’une langue de travail unique, le français, sur le chantier, permettant ainsi une parfaite compréhension des directives de la direction technique des travaux. Lorsque des salariés ne comprennent pas et ne s’expriment pas en français, l’employeur propose au maître d’ouvrage ou au donneur d’ordre tout moyen (par exemple, en prévoyant la présence d’une (ou de) personne(s) à même d’assurer la fonction d’interprète durant toute la durée du chantier, si nécessaire par roulement) permettant d’assurer la compréhension et l’expression en français par les salariés concernés par les conditions particulières de danger. La proposition dont la mise en œuvre est laissée aux seuls frais du titulaire, fait l’objet d’une validation, préalablement à l’affectation des salariés sur le chantier, par le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre qui apprécie qu’elle répond de manière suffisante à l’objectif devant être atteint, à savoir la bonne compréhension des règles de sécurité par l’ensemble des salariés. En cas de carence constatée de l’entreprise titulaire, et après notification d’une demande de mise en conformité restée infructueuse, le maître d’ouvrage pourra au choix, soit infliger des pénalités par jour de retard prévues au titre du CCAP, soit provoquer la résiliation du marché au frais et risques du titulaire. »                

II. Légale ou illégale ?

On peut noter de la part de la Direccte un infléchissement, la clause Molière devant être réservée à des chantiers présentant un niveau particulier de dangerosité. Mais selon cette direction régionale, la clause, ainsi rédigée, permet d’assurer la nécessaire sécurité des travailleurs sur le chantier tout en respectant les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, desquels découle le principe de non-discrimination en raison de la nationalité, posés par le Code des marchés publics et les règles européennes.  Dans un article du JCP / la semaine juridique – édition administrations et collectivités territoriales du 25 juillet 2016, le professeur de droit à l’université de Poitiers, M. Fleury considère que : « si cette clause Molière peut effectivement paraître "borderline" de prime abord, il n’en demeure pas moins qu’imposer l’usage du français sur un chantier public aux fins de respecter les mesures de sécurité en vigueur – et elles-mêmes rédigées en français – n’est pas en soi illégale dès lors qu’elle ne constitue pas un obstacle insurmontable pour les entreprises des pays membres de l’union qui ne sont d’ailleurs pas visées ès qualité. Rédigée de cette manière, la clause ne heurte pas l’interdiction du critère de sélection nationale ou locale. »Cependant, personne n’est dupe, et les promoteurs de la clause Molière ne se cachent pas de vouloir par cette clause contrer le recours aux travailleurs détachés et, indirectement, à favoriser l’emploi local. Ainsi, la région Île-de-France prévoit dans le cadre d’un Small Business Act francilien pour favoriser l’accès des TPE-PME à la commande publique, de conditionner l’attribution de certains marchés publics à des clauses imposant l’usage du français et de l’appliquer dans les marchés de travaux, mais aussi de l’étendre à d’autres types de prestations et cite notamment les transports, la formation professionnelle, ou les activités de conseil.Déjà, lors du passage de la loi travail devant les Assemblées parlementaires, Les Républicains à l’instigation de M. You, l’inventeur de la clause Molière, ont tenté par l’amendement no AS410, d’insérer dans le Code du travail, l’obligation que « tout salarié détaché doit parler et comprendre le français ». L’exposé même de l’amendement indique : « de plus, le soutien à l’économie locale et à la création d’emploi doit être une priorité pour des projets bénéficiant d’un soutien financier même partiel de la part d’une collectivité ou de l’État. »Si les « arrière-pensées » sont bien politiques et le but affiché « la préférence locale », les raisons de sécurité invoquées sur un chantier sont, pour autant, réelles. La clause Molière dans un marché de travaux « tient la route » dans la mesure où la sécurité des personnes est un vrai problème sur un chantier.  Pour preuve, tant le droit européen que le droit français obligent à ce que le maître d’ouvrage fasse appel à un coordonnateur SPS sur les chantiers présentant une co-activité d’entreprises de travaux (voir Directive européenne no 92-57 du 24 juin 1992 concernant les prescriptions minimales de sécurité et de santé à mettre en œuvre sur les chantiers temporaires ou mobiles et l’article L. 4532-2 du Code du travail français) – c’est-à-dire un spécialiste, agréé par l’État chargé de la sécurité et de protection de la santé  des travailleurs appelés à intervenir sur le chantier. En effet, le secteur de la construction, qui représente plus de 16 % des accidents du travail pour à peu près 7 % des effectifs, reste un secteur à haut risque bien que le nombre de ses accidents mortels ait été divisé par trois au cours des trente dernières années. Or, l’intervention du coordonnateur SPS consiste en grande partie à établir des consignes de sécurité, établies... en français.Si la légalité de la clause Molière nous semble établie, sauf censure des tribunaux, elle n’est pas, pour autant, généralisable à l’ensemble des marchés publics où la sécurité n’est pas en jeu. D'autant que la dimension politique du débat autour de la clause Molière viendra peser fortement pour une éventuelle décision négative des tribunaux. Marianne Thyssen, la commissaire européenne à l'Emploi dans une interview publiée dimanche 19 mars dans Le Parisien-Aujourd'hui en France déclare. "Sur le plan juridique, je pense que cette clause est une discrimination contraire à la législation européenne".Sources :

Publié le 20 mars 2017 (Lettre Légibase Marchés publics n° 173)

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