Réforme du droit des marchés publics : la nouvelle définition des marchés de travaux

Par Laurent Chomard

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La définition des différentes catégories de marchés publics est établie par l’article 5 de l’ordonnance marché public. De façon traditionnelle, trois types de marchés sont possibles : travaux, fournitures et services. L’acheteur se doit de trancher sur la catégorie à laquelle rattacher son marché, même en cas de mixité. Le régime juridique qui en résulte n’est pas neutre, puisque tant la détermination des seuils de mise en concurrence que le rattachement à un cahier des clauses administratives générales en dépendent.  

Si la définition des marchés publics de fournitures ou de services n’a pas été modifiée suite à la réforme des marchés publics intervenue en avril 2016, par l’application de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, ce n’est pas le cas de la définition des marchés publics de travaux. Nous allons étudier cette nouvelle définition et ses implications. Nous constaterons que cette nouvelle définition des marchés de travaux est plus précise (I), ce qui va faciliter la détermination de ce qui relève des travaux d’entretien (II), mais plus souple, ce qui permet d’englober les marchés de partenariat au titre des marchés de travaux (III).

I. Une  définition plus précise

Le Code des marchés publics 2006 définissait les travaux en son article 1 alinéa III comme des : « marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage ».

L’article 5 alinéa I de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics modifie substantiellement cette définition en indiquant : « Les marchés publics de travaux ont pour objet :

1° Soit l'exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française ;2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. »

Comme dans l’ancienne définition, un marché de travaux concerne en premier lieu la construction d’un ouvrage dont la définition est donnée dans ce même article 5 : « Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. »

En revanche, alors que l’ancienne définition évoquait des travaux de bâtiment ou de génie civil sans autres précisions, la nouvelle définition renvoie à une liste de travaux. Celle-ci a été publiée sous forme d’avis au JO du 27 mars 2016. On peut estimer que ce document administratif qui n’a pas de valeur réglementaire, contrairement à un arrêté, tire néanmoins son caractère obligatoire de l’ordonnance elle-même, puisque celle-ci renvoie à une liste publiée au JO. Intitulé « Avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique », ce document décrit 17 familles de travaux issues des classes de la nomenclature NACE avec correspondance des CPV applicables, ceux-ci étant prioritaires en cas d’interprétation divergente entre code NACE et code CPV.

Pour rappel, la nomenclature statistique des activités économiques dans la Communauté européenne, ou NACE, désigne la classification des activités économiques en vigueur dans l’Union européenne (UE). Le CPV constitue le système de classification unique pour les marchés publics mise en place par l’Europe visant à standardiser les références utilisées pour décrire l’objet d'un marché par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices.

II. Conséquence sur les travaux d’entretien 

L’ancienne définition posait parfois des difficultés pour les acheteurs face à une demande de consultation portant sur des « travaux d’entretien ». Au-delà du vocable utilisé par les services, l’acheteur devait vérifier si ceux-ci étaient réellement un marché de travaux. Ce qui, par voie de conséquence, induit l’application du cahier des clauses administratives générales, c'est-à-dire soit celui des travaux, soit celui des fournitures et des services. L’acheteur devait alors distinguer entre travaux d’entretien qui relèvent de la maintenance des bâtiments, et donc des marchés de travaux, et travaux d’entretien, en fait des marchés de services, comme les travaux d’entretien d’espaces verts.    

Les prestations d’entretien et de réparation devenaient des travaux dès lors qu’elles concernaient et affectaient le caractère immobilier du bien lui-même, comme l’explique la Direction des Affaires juridiques (DAJ) dans sa fiche technique sur la notion de marchés publics et autres contrats.

Désormais, il suffira de consulter la liste de l’avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique pour savoir si les travaux d’entretien sont réellement des travaux au vu de la liste des activités qui y sont recensées.

III. Une définition plus souple intégrant les marchés globaux de construction

Autre modification substantielle de la définition des marchés de travaux. Alors que le Code des marchés publics définissait un marché public de travaux en référence à l’exercice de la maîtrise d’ouvrage, l’ordonnance du 23 juillet 2015 ne retient plus le critère de la maîtrise d’ouvrage. Elle transpose mot pour mot la périphrase du droit européen « d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception », utilisée par la directive 2014/24 (voir point c du 6 de l’article 2 de la directive). Le droit de l’Union européenne ignore la notion de maîtrise d’ouvrage au sens de la loi MOP (loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique) dans la définition du marché public de travaux, et la directive européenne consacre ici sa vision du « maître d’ouvrage » issue de la décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne en date du 25 mars 2010 (CJCE, 25 mars 2010, Helmut Muller GmbH contre Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, aff. C-451/08).

L’article 2 de la loi MOP définit le maître d’ouvrage comme la personne morale pour laquelle l’ouvrage est construit, mais surtout considère qu’à ce titre le maître d’ouvrage en détermine la localisation, en définit le programme, arrête l’enveloppe financière et conclut, avec les maîtres d’œuvre et entrepreneurs qu’il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l’exécution des travaux. La définition européenne de la maîtrise d’ouvrage est, on le voit, plus souple, et rend compatible la définition d’un marché de travaux avec celle d’un marché de partenariat, marché global de travaux dérogeant à la loi MOP, puisque la maîtrise d’ouvrage est transférée en tout ou en partie à l’opérateur économique. Comme l’indique la DAJ dans sa fiche technique, « [a]insi, si la réalisation de l’ouvrage projeté répond à des spécifications définies de manière suffisamment détaillée par l’acheteur, ce montage sera donc qualifié de marché public de travaux au sens de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ».

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